La “clandestinità” non costituisce aggravante del reato

Con le sentenze nn. 249 e 250/2010, la Corte Costituzionale, investita della questione sollevata dal Tribunale di Ferrara che rilevava, con riferimento agli artt. 3, 25 secondo comma, 27 primo e terzo comma Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 61 numero 11-bis c.p. nella parte in cui  riconosceva allo status di “clandestino” un’aggravante del reato determinando in tal modo un trattamento difforme per condotte materiali identiche (si pensi al concorso fra clandestino e soggetto con permesso di soggiorno), ha ricordato come l’aggravante censurata non rientra nella logica del maggior danno o maggior pericolo per il bene giuridico tutelato dalle singole norme penali.

Secondo la Consulta, la circostanza aggravante è irragionevole poiché può condurre a una pena elevatissima a fronte della mera sanzione dell’ammenda con cui è punito il reato contravvenzionale d’immigrazione clandestina.

In senso contrario all’illegittimità non milita la presenza nel sistema penale dell’aggravante dello stato di latitanza (art. 61 n.6 c.p.) o dell’aumento di pena per la recidiva. Nel caso della latitanza, infatti, la pericolosità del soggetto è attestata da un provvedimento cautelare del giudice e i reati in tal guisa commessi si connotano per un disvalore strumentale rispetto all’esigenza di sottrarsi alla cattura.

Quanto alla recidiva, invece, le obiezioni sono respinte ricordando come la circostanza è subordinata a una sentenza definitiva di condanna per delitto non colposo (rimanendo escluse le contravvenzioni).  All’uopo si pensi al paradosso di un extracomunitario in attesa dello status di rifugiato. Inoltre, la recidiva è pacificamente applicata in giurisprudenza, con la sola esclusione dei reati di maggiore gravità, quando sussiste una relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo reato da questo commesso tanto da essere socialmente pericoloso.

Ne è derivata la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma censurata  e della correlata di cui all’art. 656 n.9 lettera A) c.p.p.

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